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1 de Abril de 2020

A Cláusula compensatória na norma coletiva de trabalho e suas implicações

Publicado por Alaycia Pereira
há 5 meses

Alaycia do Vale Pereira, Antônia Fernanda Pinto Mendes e Jocihelen Pereira de Oliveira Barroso

Professor: Hélio Bittencourt

1 INTRODUÇÃO; 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA; 2.1 O objeto de uma negociação coletiva; 2.2 Aplicação da norma coletiva de trabalho nas relações de trabalho; 2.3 Discussão acerca do negociado sobre o legislado; 3 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS

RESUMO

O presente trabalho trata-se, inicialmente sobre a cláusula compensatória na norma coletiva de trabalho e a partir daí, traça uma explicação lógica sobre o objeto de uma negociação coletiva, aplicação da norma coletiva de trabalho e discussão acerca do negociado sobre o legislado, sendo estes tópicos importantes a partir de uma visão da nova reforma trabalhista. O trabalho tem como principal objetivo identificar as relações presentes na cláusula compensatória no direito desportivo – no qual esta é mais utilizada- e a partir daí analisar como esta se aplica sobre as normas coletivas de trabalho. Como será visto, o direito desportivo do trabalho, por possuir relações mais “dinâmicas”, com jogadores com eterna necessidade de saída de times e o estabelecimento de novos contratos de trabalho acaba por precisar da estipulação de cláusulas compensatórias visando controlar abusos do empregador e prevendo que o atleta pode ter seu contrato rescindido por falta de pagamento, um inadimplemento do empregador, e com isso concede liberdade para firmar contrato com outros times.

Palavras chaves: Cláusula compensatória. Direito desportivo. Normas coletivas de trabalho.

1 INTRODUÇÃO

É necessário que se entenda o que é a cláusula compensatória, penal e indenizatória significam justamente para que se possa relacioná-las ao direito desportivo e, através dessas análises, fazer juízo de valor e aplica-las a conceitos mais amplos.

A cláusula penal se constitui em obrigação de natureza acessória ao contrato, ou seja, é uma parte deste que prevê penalidades (multas) para o caso de descumprimento contratual, sendo esta paga pela parte que a descumpriu para a parte que foi prejudicada. Em regra, esta estipulação é livre a partir da negociação do contrato entre as partes, porém no contrato desportivo, a inclusão da clausula penal é obrigatório a partir de força de lei. Ainda se discute se a partir desta lei (chamada de lei Pelé) esta cláusula se aplicaria a ambas as partes ou se seria apenas ao empregado em favor do clube que pertence. Esta dispõe em seu inciso primeiro:

Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente: I - cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta

O contrato desportivo se caracteriza pelo fato de que este contrato possui um “prazo de validade”, ou seja, a partir do termino daquele contrato, o atleta profissional está assim livre para definir novos empregatícios contratos com outros clubes e definir a sua carreira. Isso porém não é regra, podendo haver, por exemplo, insatisfação do atleta em relação a sua carreira com eventuais faltas de oportunidades ou a insatisfação do clube com eventuais indisciplinas do atleta. O atleta pode se interessar por outros clubes que lhes dê melhores oportunidades em sua carreira ou os outros clubes, vendo seu desempenho melhorar, podem se interessar em sua contratação. De qualquer modo, a interrupção do contrato significa a frustração das expectativas de uma das partes, que investiu dinheiro e tempo para que o contrato perdurasse no tempo estipulado.

Desse modo, torna-se fácil entender os motivos de se prever este tipo de cláusula obrigatória prevista na Lei Pelé, como forma de compelir com que as partes cumpram com seus termos negociados em contrato, servindo também como forma de proteção contra assédio de outros clubes e de interesse do próprio jogador de não ser dispensado do clube. (VIEGAS, 2015)

Esta explicação é fundamental para entender que nem sempre os contratos se cumprem pelos mais diversos fatores, e este prejuízo pode variar entre as duas partes. A figura da cláusula compensatória surge neste momento como forma de garantia se caso o contrato for descumprido e o atleta profissional dispensado. É devida caso houver rescisão decorrente do inadimplemento salarial, rescisão indireta ou com a dispensa imotivada do atleta. Amorim (2014) ainda explana sobre o valor devido:

No que tange o limite máximo estabelecido para cláusula compensatória desportiva, o mesmo corresponde a 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal, no momento da rescisão. O limite mínimo estabelecido corresponde ao dobro do que está previsto no artigo 479 da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), que é o valor total dos salários mensais a que teria direito o atleta até o término do contrato de trabalho.

Dessa maneira, nota-se que no direito desportivo – que se considera uma classificação diferente de direitos trabalhistas – a clausula compensatória é uma garantia de que contratos serão observados.

Com a reforma de 2017, o negociado tomou demasiada importância, tornando-se até mais importante que a letra de lei em si, iniciando-se uma nova era de “negociado sobre legislado”: tudo aquilo que não é proibido negociar, é permitido negociar sobre. A premissa é de oportunizar o ambiente para que, com as negociações, se flexibilizem os direitos e que o empregado tenha mais espaço de negociar sobre aquilo que lhe favorece. Pensando de forma macro, a reforma tem por objetivo um fortalecimento na economia e nas relações de emprego. Tudo isso de forma teórica, obviamente.

O art. 611-A, da CLT, dessa forma, torna-se um dos mais importantes da reforma, sendo seus § 3º e 4º importantíssimos para que se compreenda a cláusula compensatória. In verbis:

“§ 3º Na hipótese de flexibilização de norma legal relativa a salário e jornada de trabalho, observado o disposto nos incisos VI, XIII e XIV do caput do art. da Constituição, a convenção ou o acordo coletivo de trabalho firmado deverá explicitar a vantagem compensatória concedida em relação a cada cláusula redutora de direito legalmente assegurado.
§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de acordo ou convenção coletiva, a cláusula de vantagem compensatória deverá ser igualmente anulada, com repetição do indébito.”

Nota-se que os parágrafos nada mais são que uma tentativa de “justiça negocial”. O dispositivo tenta vedar possíveis ações de má-fé das partes na negociação coletiva, que, em caso de se prevendo uma cláusula com vantagem compensatória junto a concessão de um direito, se cancelado o direito, cancela-se também a vantagem. Pinheiro (2017) utiliza-se até da palavra “pegadinha” para descrever um sistema de “ganha-perde” entre as partes:

[...]afasta a “pegadinha” de buscar uma vantagem na negociação em troca de uma concessão e depois procurar anular a concessão mantendo a vantagem, consolida a cultura da negociação baseada na barganha posicional e afasta a negociação baseada em interesses. [...] No fundo, o que todo dirigente sindical-laboral busca, raciocinando no plano dos interesses, consiste na satisfação da categoria. E o aumento salarial nem sempre consiste no único meio para isto. Da mesma forma, é ingenuidade imaginar que uma empresa ou segmento empresarial, administrada de forma adequada e eficiente, considere que a única variável relevante para o seu funcionamento consiste no impacto financeiro de uma negociação coletiva.

Para melhor entender as dinâmicas que a Reforma de 2017 nos proporcionou, é necessário entender como funciona a negociação coletiva, sobre o que esta pode dissertar e sobre como funciona a nova perspectiva “negociado sobre legislado”.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 O objeto de uma negociação coletiva.

A negociação coletiva é um processo de autocomposição em que os polos opostos da relação trabalhista (empregador e empregado) tentam entrar em consenso, buscando um entendimento em comum dentre seus interesses próprios. Nos contratos coletivos, convenções e acordos são fixadas as condições de trabalho que obrigarão as partes a partir do contrato. Por ser um tópico fundamental para estabelecer boas relações de trabalho – que seja pacífica para os obrigados pela negociação – a Constituição Federal tem um rol de artigos que dispõem sobre a negociação coletiva (art. 7o, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8o, inciso VI; e art. 114, §§ 1o e 2o). Dessa forma, a negociação coletiva se forma como uma maneira de resolver conflitos e para isso, pressupõe os sindicatos como representantes das classes trabalhadora e empregadora. A negociação coletiva tem como objetivo, em princípio, a conquista de melhores condições de trabalho para os empregados e concretiza o acordado em instrumentos jurídicos de aplicação cogente sobre os possíveis contratos, acordos coletivos e convenções. Ele pode ainda resultar em obrigações aos próprios sindicatos, impor cláusulas de multa ou mensurar uma possível indenização em uma cláusula indenizatória. O objeto da negociação pode se estender até mesmo sobre o salário do trabalhador e de benefícios sindicais, como as contribuições assistenciais e confederativas. (LOPES, 2000, p. 02)

Nas negociações coletivas há o sistema de compensação. De acordo com o artigo 611-A, parág 3º e da CLT, se houver acordo para diminuição da jornada de trabalho ou do salário, o acordo coletivo ou convenção coletiva, deverá prever em compensação, a proteção dos empregados contra a dispensa imotivada durante o prazo de vigência do acordo. O parágrafo 4º do já citado artigo, se houver a ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, ela também será anulada, sem repetição do indébito.

A cláusula compensatória se encontra muito presente no Direito Desportivo do Trabalho. Ela é aplicada nos casos em que o empregador não cumpre as normas contratuais firmadas ou quando comete excessos em relação ao seu poder diretivo e como consequência disso, pode resultar na cessação do contrato de trabalho. O atleta pode ter seu contrato rescindido por falta de pagamento, um inadimplemento do empregador, e com isso possui liberdade para firmar contrato com outros times. (VIEGAS, 2015)

A partir daí vemos que com a reforma trabalhista, o poder de negociação se expande com a possibilidade de cláusulas compensatórias as vistas de também proteger o trabalhador comum, ampliando esta interpretação proveniente do direito desportivo e disposta na chamada “Lei Pelé” para o trabalhador “comum”. Essa analogia feita do contrato desportivo para o contrato comum é uma forma de deixar o trabalhador um tanto mais confortável com pequenas restrições aos seus direitos e garantir melhores condições a relação empregado-empregador.

2.2 Aplicação da norma coletiva de trabalho nas relações de trabalho.

A norma coletiva de trabalho entre elas os acordos e convenções, estipulam regras acordadas através de negociação. Elas possuem abrangências diferentes: O acordo é negociado entre uma empresa e um sindicato e a norma acordada é válida apenas àqueles empregados, enquanto que o acordado através de convenção vale para toda a categoria. A CLT dispõe em seu artigo 620 que “as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.”. Logo, as normas coletivas, sendo provenientes de negociados, visa também melhores condições ao trabalhador, em princípio. Estas também podem acabar criando conflitos internos: Por exemplo, há uma convenção coletiva que abrange determinada categoria em todo um Estado da Federação e um acordo coletivo é celebrado, naquela mesma base territorial, exclusivamente com uma única empresa da mesma categoria econômica. Surge, nessa hipótese, um conflito de regras coletivas. (AMBROSIO, 2012, p. ?)

De acordo com o artigo 611- A da CLT(2017), a Convenção Coletiva e o acordo coletivo do trabalho possuem preferência em relação a lei quando se tratar de pacto em relação a jornada de trabalho, banco de horas anual, intervalo intrajornada com observância ao limite de trinta minutos no que diz respeito as jornadas superiores a seis horas, adesão ao Programa Seguro- Emprego, plano de cargos, salários e funções que são condizentes com as condições especiais dos trabalhadores, regulamento empresarial, representantes dos trabalhadores no local de trabalho, teletrabalho, trabalho intermitente e regime de sobreaviso, remuneração de acordo com a produtividade, registro da jornada de trabalho, troca do dia de feriado, enquadramento do grau de insalubridade, extensão da jornada em ambientes que se mostrem insalubres, sem licença, prêmios de incentivo em bens e serviços, participação nos lucros ou resultados da empresa.

Além disso, é importante falar da cláusula compensatória nas relações desposrtivas, no que diz respeito aos contratos desportivos eles precisam conter a cláusula indenizatória e compensatória. A cláusula compensatória ela é uma garantia dada pela entidade desposrtiva ao atleta no caso de ocorrer a rescisão contratual por descumprimento de alguma obrigação referente ao salário dos mesmos, dispensa imotivada ou rescisão indireta. O inadimplemento referente ao salário deve ser de atraso acima de três meses. De acordo com o artigo 28,§ 3º da Lei Pelé, o valor dessa cláusula compensatória é definida através de um pacto entre as partes e esse pacto deverá ser formalizado em contrato especial desportivo de trabalho. Esse pacto referente a clausula compensatória possui o limite de 400 vezes o valor do salário mensal no momento em que ocorre a rescisão. Como limite mínimo se tem o salário mensal que o atleta possui direito até o encerramento do contrato. (MOREIRA, 2015)

O vínculo desportivo é estabelecido com o registro de no contrato especial de trabalho desportivo no Departamento de Registro e Transferência de atletas nas federações e confederações desposrtivas associadas. Esse vínculo é uma espécie de acessório ao vínculo empregatício. A lei nº 12.395/ 11, atribui esse vínculo desportivo entre atletas e os clubes que desempenham modalidades individuais desposrtivas em que não existe um contrato formal de trabalho entre os indivíduos envolvidos e por isso, inexiste vínculo empregatício desportivo, entretanto constitui uma relação trabalhista com os patrocinadores, exploração da imagem e marketing.(RAMOS,2017)

2.3 Discussão acerca do negociado sobre o legislado.

A partir das negociações, como anteriormente explanado, advém as convenções e acordos coletivos de trabalho, que se configuram como tratados enquadrados como negócios jurídicos extrajudiciais, ou seja, ou sindicatos podem estabelecer normas em comum acordo que serão aplicadas a rotina de toda a categoria representada. Estas negociações tem um âmbito de liberdade em explorar tudo o que a lei não explora ou não proíbe. (RODRIGUEZ, MELO, 2017, p.292)

A reforma trabalhista se preocupou em fixar em seus artigos 611-A e 611-B tudo o que pode e o que não pode ser negociado entre trabalhadores e empregados. A verdade é que a maioria das críticas feitas a reforma se baseiam no medo de que o trabalhador acabe coagido a acordos que não o favoreçam e que acabe renunciando seus direitos por medo do desemprego. Siqueira Neto (p. 38) aponta alguns fatores:

A ausência de liberdade sindical e de efetiva negociação coletiva, agregada ao fato de o mercado de trabalho ser totalmente desregulado e de o direito individual do trabalho gozar de espaço privilegiado no ordenamento jurídico brasileiro, realça outra característica: o número excessivo de reclamações trabalhistas. Isto, porém, deve-se basicamente a três fatores: - poucos trabalhadores mostram-se dispostos a acionar judicialmente o empregador na vigência do contrato de trabalho por receio (mais que justificado) de perder o emprego; - a ausência de mecanismos efetivos de participação e controle das relações e do mercado de trabalho por parte dos trabalhadores; - longo tempo de resolução das demandas trabalhistas (leis processuais excessivamente burocráticas e com demasiadas instâncias e recursos atrasando a prestação jurisdicional em curto espaço de tempo), estimulando boa parte dos empregadores a descumprirem as leis do trabalho.

A partir daí o Ministério Público do Trabalho tem papel fundamental em evitar que as negociações coletivas contenham cláusulas abusivas e que relativizem normas de ordem pública (que são indisponíveis). O poder judiciário trabalhista, nestes casos, tem aval de interferência nas negociações coletivas. (RODRIGUEZ, MELO, 2017, p.292)

Por outro lado, muito defende-se a flexibilização por esta ser um meio necessário de diminuir custos e possibilitar o empregador (e consequentemente o trabalhador) a transpor momentos de crise e continuar a atividade empresarial. Portanto, a flexibilização de maneira alguma pode se confundir com a desregulamentação do direito do trabalho, sob o risco de ferir princípios constitucionais presentes no art. 7 e 8 da nossa carta magna. Como prova de tal, deve-se lembrar que antes da Constituição de 88, pautava-se uma falsa proteção ao trabalhador a partir da rigidez do direito. Lopes reforça (2000, p. 02, 03):

Tal rigidez, somada à crise econômica, às oscilações comuns ao mercado e à globalização da economia, resultava na impossibilidade jurídica de redução da folha de pagamento e transposição da crise sem o fechamento de empresas e a redução de postos de trabalho, ou ainda, no simples descumprimento das normas trabalhistas pelo empresário em dificuldades financeiras, que simplesmente as olvidava para demitir seus empregados sem qualquer pagamento indenizatório, deixando a questão se arrastar anos a fio nos tribunais do trabalho. Esta rigidez excessiva, fundada em uma pseudo proteção ao trabalhador, na prática resultava no sacrifício do emprego e da produção, pelo fechamento de estabelecimentos e/ou postos de trabalho, com prejuízo flagrante aos interesses da própria classe trabalhadora e da sociedade em geral, que como um todo sofria os reflexos do desemprego e da recessão.

4 CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui- se que a negociação coletiva ocorre entre empregado e empregador em que ambos buscam um consenso para uma melhor relação de trabalho, é um processo de autocomposição e compensação. Se conclui também que a cláusula de compensação existe sobretudo no que diz respeito ás relações desposrtivas. Além disso, a aplicação da Convenção coletivo e acordos coletivos possuem prevalência em relação a lei, ou seja, prevalência do negociado sobre o legislado

REFERÊNCIAS

AMBROSIO, Graziella. Conflito entre normas coletivas de trabalho. REVISTA DIREITO E JUSTIÇA: REFLEXÕES SOCIOJURÍDICAS, v. 11, n. 17, p. 29-50, 2012.

AMORIM, Múcio Borges de Pina. Cláusulas da rescisão do Contrato de Trabalho Desportivo. Disponível em:< http://www.vvs.adv.br/artigos-juridicos/clausulas-da-rescisao-do-contrato-de-trabalho-desportivo>; Acesso em 18 maio 2018

LOPES, Otavio Brito. Limites constitucionais à negociação coletiva. Revista Jurídica da Presidência, v. 1, n. 9, 2000.

MOREIRA, Jean de Magalhães. Diferença entre cláusula compensatória e cláusula indenizatória desportiva. Disponível em:< https://jeanrox.jusbrasil.com.br/artigos/198220831/diferenca-entre-clausula-compensatoriaeclausula...; Acesso em 19 maio 2018

PINHEIRO, Rogério Neiva. Reforma Trabalhista e a lógica do ganha-perde e perde-ganha. Disponível em:< https://www.conjur.com.br/2017-abr-04/rogerio-neiva-reforma-trabalhista-logica-ganha-perde > Acesso em 18 maio 2018

RAMOS, Rafael. Para entender as Cláusulas Indenizatória e Compensatória Desportivas do Contrato Especial de Trabalho Desportivo. Disponível em<http://ostrabalhistas.com.br/para-entender-as-clausulas-indenizatoriaecompensatoria-desportivas-do...; Acesso em 19 maio 2018.

RODRIGUES, Isabella Stroppa; MELO, Júlia Carla Duarte. Reforma Trabalhista. Revista Vianna Sapiens, [S.l.], v. 8, n. 2, p. 23, dec. 2017. ISSN 2177-3726. Disponível em: <http://www.viannajr.edu.br/publicacoes/index.php/revista/article/view/243>. Acesso em: 22 mar. 2018.

SIQUEIRA NETO, José Francisco. Direito do trabalho e flexibilização no Brasil. Disponível em: <http://produtos.seade.gov.br/produtos/spp/v11n01/v11n01_04.pdf>. Acesso: 22 mar. 2018

VIEGAS, Cláudia Mara. As controvérsias relacionadas à aplicação temporal das cláusulas indenizatórias e compensatórias desportivas. Disponível em :< https://jus.com.br/artigos/44393/as-controversias-relacionadasaaplicacao-temporal-das-clausulas-in... em 21 mar.2018.

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